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本案带来的思考(含建立中国特色的控辩交易制度)

本案带来的思考(含建立中国特色的控辩交易制度)

　　【内容摘要】由我承办的“甲涉嫌泼开水烫伤乙”一案思考建立中国特色的控辩交易制度的构想。我国有控辩交易的现实需要。我国的控辩交易制度应该将“极其可能有罪”和“证据难以锁定”作为适用前提。保证公、检、法的独立性是司法规律，也应当体现在控辩交易制度中。【关键词】故意伤害罪、控辩交易、明知、难以、压力、独立性甲、乙都是某医院的护工，二人平素就有矛...

　　【内容摘要】由我承办的“甲涉嫌泼开水烫伤乙”一案思考建立中国特色的控辩交易制度的构想。我国有控辩交易的现实需要。我国的控辩交易制度应该将“极其可能有罪”和“证据难以锁定”作为适用前提。保证公、检、法的独立性是司法规律，也应当体现在控辩交易制度中。

　　【关键词】故意伤害罪、控辩交易、明知、难以、压力、独立性

　　甲、乙都是某医院的护工，二人平素就有矛盾。2014年12月12日凌晨5时许，加8病房的乙起床烧水动静大，隔壁病房的甲和病人的休息被干扰，甲乙发生口角。乙当时端着盛开水的热气腾腾的电饭煲内锅，甲感到乙欲泼自己，于是与乙抢锅，甲抢过锅后将锅内开水泼到乙身上，后乙报警。现场监控视频只拍到甲有一个泼水的动作，至于泼到哪儿?乙?则处于盲区。事发当时的监控中没发现有第三人在场。在警方的两次询问笔录中，甲都承认自己将乙烫伤，将开水泼在甲的上身上。事情的转折出现在乙的伤情被鉴定为轻伤二级，甲被取保。甲被警方讯问，甲陈述是将开水倒在乙的下腹位置，而不是乙的伤所处的腋窝。检察院对甲的讯问，甲陈述“可能是抢锅的过程倒在上臂了。”检察院将甲以涉嫌故意伤害罪起诉至旌阳区法院。乙在律师的协助下，以身体健康权为由单独提起民事诉讼，索赔131109元，预交案件受理费1460元。

　　甲在其闺蜜的陪同下找到我来代理这个案子。其闺蜜告诉我就是甲泼开水烫伤乙的，但甲给我的陈述是将开水泼到乙的小腹(拍着小腹示意)。基于甲的心理压力不大的情形下承认泼开水烫伤乙及其闺蜜的泄密，我的内心确认甲是有罪的。至于甲在进入刑事诉讼程序后的讯问中改口，则我判断应该是甲怕坐牢的心理驱使下的辩解。

　　旌阳区法院先处理本案的民事案件，我代理甲，仁竞所的余律师代理乙。在我与法官的交涉中，我着重指出了甲若构罪，则无残疾赔偿金(九级伤残，97524元;只代表我对个案的观点，肯定有争议)。法官要求我拿出法律依据。我将最高法院关于刑诉解释164条打印给法官。法官自己也进行了查阅，认同了我的说法。经调解，双方达成甲赔偿5万元和乙出具刑事谅解书的协议。

　　几天后，甲给我说她不愿意拿5万元，称自己无罪。当刑事案件开庭前我劝甲认罪并保证缓刑时，甲极其不满，并与我打赌她能找到给她成功无罪辩护的律师。她的儿子还为此和我吵了一架。十多天过去了，甲当没打过赌这回事又找到我。因为甲是我曾经的一个二级伤残的当事人的护工，我不愿意看到她坐牢，继续给她代理。

　　又过了两个月，甲找来某男，称某男是现场目击证人。我先询问了某男，某男说：亲眼看到乙像要泼甲，甲抢过锅，将开水泼到乙小腹。我极其怀疑某男，但出于职责，我和同事仍然给某男做了笔录。出于保护自己的目的，我请同事现场做了同步录音。当我将这份笔录递交刑庭后，不出意外的是，警方很快给某男做了笔录，某男改口说没有亲眼见，只是听说。警方在笔录中问了关于律师是否有问题。正是由于这个插曲，甲感到了害怕，终于答应认罪、赔钱。

　　在与刑庭的法官交涉中，我指出了甲的口供不一致、反复的情形，存在争抢锅致烫伤的可能。至于为什么甲称将开水泼到乙的小腹却没有小腹的伤?可能是乙着羽绒外挂的表面不亲水，开水顺外挂流走。这两个疑问使本案存疑。我还明确给法官说我会按其家属要求做无罪辩护，法官可以不采纳我的无罪辩护，判个缓刑即可。法官开始还与我争论，后来觉得我说得有理，就不再争论了，于是我乘机询问：若甲认罪，缓刑的可能。法官当场表态基本没什么问题。当中我试图劝检察院撤诉，法官明确、果断拒绝了。

　　刑事案件开庭审理中，甲在当庭回答检察官的问题时，拍小腹示意其将开水泼到乙小腹。我据此辩护指证甲烫伤乙(腋窝)的证据不足、存疑，据最高法院关于刑诉解释第八十三条三款和刑诉法第五十三条，甲无罪。出于庭前的“交易”考虑，我简要辩护，一句带过：若构罪，则考虑偶犯、初犯、谅解、赔偿的情形。甲认罪。法庭当庭宣判甲犯故意伤害罪，判有期徒刑十个月，缓刑一年。

　　这个案子有这么几个问题：

　　一、乙的律师代理单独提起民事诉讼对不对?

　　二、律师怎样在刑事案件中保护自己?

　　三、我与法官的“交易”对不对?

　　实际上，乙没必要单独起诉，附带提起民事诉讼也能达到同样的目的。附带民事诉讼不预交案件受理费。乙的律师可能是以为单独起诉的赔偿金能赔更多，但因其对法律不够全面了解，做了无用功，白白交纳了案件受理费。

　　律师保护自己的方法很简单，那就是实事求是。你自己不造假或将发现可能为假的证据交给公检法把关，那就没事!

　　因为我有99%的把握确认甲有罪，故我把这1%的概率交给甲自己。如果甲自己毫不含糊地认为自己无罪，则其认罪的概率要低一些，哪怕是别人劝!在中国的刑事诉讼，法官对绝大多数案子案子占绝对左右力量，故我与法官搞“交易”，而不是与检察官“交易”。从这个角度也可以看到我国的检察官独立性不够，折射出检察院与法院制约不足。

　　西方的诉辩交易，检察官可以决定放弃数罪中的某罪指控，法官是不告不理。我国的检察官如果放弃某罪的指控，则可能涉嫌渎职。我认为中、西方的法律制度各有千秋，我们对证据确实充分的犯罪指控是不应该放弃的，除非是法律的明文规定或依法定特别程序豁免。对可以达到一般意义上的明知有罪的犯嫌或被告，在证据难以锁定的情形下，也就是存在理论上无罪的概率，那么，就应该允许检察官拿来做“交易”(用不起诉、不罚、免罚、轻罚来换认罪的答辩，法官审查成交)。西方的检察官在诉辩交易的场合对证据确实充分的犯罪指控也可以放弃。因为是犯嫌或被告自己认罪，故搞控辩交易是不违反疑罪从无的原则的。我国的刑侦技术比发达国家要落后许多，如果不允许控辩交易，又要坚持疑罪从无，则会放纵许多犯罪。我国事实上是存在控辩交易的，我办的这个案子也证明了这一点。我国司法实践中， “疑罪从轻”的做法也有(这也成了许多时候被政敌攻击的诟病)。现在，劳教废止了，建立中国特色的控辩交易制度就有必要了。如果觉得“控辩交易”一词不当，可以考虑其他词语。如：“诉辩和解”。

　　2003年3月14日， 最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》是我国控辩交易的探索，这两个文件于2013年废止了。我猜是不是在酝酿新的解释?毕竟这两个文件试行的太久了。我国的控辩交易制度应该着重把握“证据难以锁定”这个关键点，侦查机关对核心证据的收集集中体现在“难”。就像本案，公安始终难以锁定甲泼水至乙的体位，致本案存在争抢锅致烫伤的可能无法排除。在我国，单纯的过失致人轻伤是不构成犯罪的。我国在以后制定控辩交易制度时要对这个“难”进行具体的规范，防止司法人员未进行艰苦、细致的侦查就将案子提上来“交易”。

　　“极其可能有罪”也就是普通的办案人员在一般意义上的明知(这是法律人的一种推理)犯嫌或被告有罪，只是在理论上存在无罪的概率，在有罪概率上应该达到90%以上。“极其可能有罪”在客观上造成的社会危害需要动用刑罚的威慑才能修正，社会的有序和稳定需要对受损的社会关系进行修复，故“极其可能有罪”应当作为我国控辩交易适用的基本前提。像本案中，甲根本不愿意给“仇人”乙赔偿，逼得办案人员“带病”启动公诉程序才迫使甲赔偿。本案中，现场只有甲乙二人，只有甲具备作案条件。即如果是罪案，则甲有100%的作案可能;如果不是罪案，则甲致害的概率是50%。平均数75%。在余下的25%的概率中，甲轻压力下的自认与重压之下的辩解，自认的占比应该为主，有罪的概率是25%中的70%。75%+25%×70%=92.5%，故公安侦查的罪证达到92.5%的高度，故也怪不得检察院会“带病”起诉甲。作为本案的辩护律师，其闺蜜的泄密使得甲有罪的概率进一步提高，闺蜜的话高度盖然，7.5%×90%=6.75%，92.5%+6.75%=99.25%，故我相信甲有罪，故我做了控辩交易。

　　在“交易”中合法地保持犯嫌或被告可能获罪的压力是“交易”成败的基础手段，这也是今后进行规范时的考量范围，当然也可以加强宣传“通过补充侦查成功追诉的案子”形成一种心理预期。

　　清华大学法学院副院长、教授张建伟在《司法程序的精致化及其规避》一文中认为：“辩诉交易得以成立的前提之一是被告人的供述系自愿作出的，如果是在某种压力下作出的供述，就不能保证判决的正确性，在我国刑事司法中非法取供现象还普遍存在，在不少地区还相当严重，因被告人在法庭上作了有罪供述就不再进行法庭调查，直接根据他的供述进行定罪量刑，对于实体公正是一种卤莽的冒险的行为;”

　　张教授的这一段话中“如果是在某种压力下作出的供述，就不能保证判决的正确性”的判断没有使用句号，其“某种压力”是否特指“非法取供”呢?这一段基本是逗号，故不能明确张教授的本意，是否故意为之。但其不可避免的产生一个思考——该不该有压力地“交易”?趋利避害是人的本能，正常情形下，没有人愿意背负罪犯的恶名，故合法地保持压力是破案的必要手段，相信这也是每一个一线刑侦人员的切身体会。在本案中，我让甲去开具一个社区矫正证明，甲却去社区开具了一个平时表现一贯良好的证明。问甲原因，甲称不愿意让社区知道自己成了罪犯。我明确告知了甲可能面临被收监，因此压力，甲才认罪。我们不能排除这样做会致个别冤案，但这也是“是人就会出错”的一般规律，毕竟是个别现象。古今中外，没有哪一个国家在所有的案件办理中能做到保证不出错。我国的“控辩交易”也要就 “极其可能有罪”的证据进行审理，认罪答辩放在法庭调查之前也不妨作为“交易”的技巧，故这不是什么鲁莽的冒险行为。只要我国的错案率放在世界的范围内是偏低的，那么我们这么做就是可行的。

　　防止将“控辩交易”变成了“权钱交易”的着力点之一就是保证公、检、法的独立性。我国现在实行的对领导干部、司法机关内部人员干预、过问案件进行记录就是一个值得肯定的做法。侦查、起诉、审判各个阶段的承办人员能够独立思考拿来“交易”的案子的问题，并且有作出判断的权利。各个阶段的承办人员不能被其他阶段承办人的思路所左右，或通过自己的思路作出相同的判断。相应的承办人员错案追究配套落实。这样，每个阶段的办案机关就成了一道防线，这也应该是司法规律。

　　【结语】我国有控辩交易的现实需要。我国的控辩交易制度应该将“极其可能有罪”和“证据难以锁定”作为适用前提。保证公、检、法的独立性是司法规律，也应当体现在控辩交易制度中。如果处于谨慎的目的，我们可以在把控辩交易的原理运用到行政处罚中，先在行政处罚中作出具体规定，待条件成熟再进行刑法规范。